来源：大连海事法院行政审判合议庭法官助理赵永飞
转自：大连海事法院
特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点
赵永飞
郑州大学法律硕士
行政审判合议庭法官助理
论文提要
海域使用权是一种用益物权，本质上属于私权，而《海域使用管理法》第三十条的海域使用权提前收回在法律属性上应属于行政机关公益征收行为，故如何判断和界定公共利益必然成为海域使用权收回的首要问题。海域使用权与因公共利益提前收回海域使用权的关系属于法理学上私权保护和公共利益保障之间的关系。我国现行法律中以“公共利益”为目的的规定繁多，但对公共利益的内涵和外延缺乏相应规制，对海域使用权提前收回中公共利益的认定亦缺少必要的程序规制，导致个别行政机关在执法中因对“公共利益”判断不当而损害海域使用权人的合法利益，继而引发行政纠纷。本文从海域使用权的概念和特征、海域使用权提前收回的法律属性出发，比较研究域外如美国、日本、我国台湾地区等关于“公共利益”的立法模式，分析我国海域使用权提前收回中公共利益界定方面存在的问题，提出相应的立法建议，以期完善法律规定，为人民群众提供法律指引，为行政机关提供执法依据，从而实现海域使用权人民事利益与社会公共利益的平衡。
关键词
海域使用权提前收回公共利益
引言
年4月，国家海洋局发布《全国海洋功能区划》（-年），指出，截止年，各级政府依据海洋功能区划确权海域使用面积万公顷，基本解决了海域使用中长期存在的“无序、无度、无偿”等问题。同时，随着我国海洋经济战略的实施，各沿海地区政府以“公共利益或国家安全”为由提前收回海域使用权，加快了海洋经济带的建设。我国宪法规定，公民的合法私有财产不受侵犯。如何调整个人利益与公共利益的紧张关系，正是本文研究的出发点。就法律层面而言，除《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）对“公共利益”作抽象规定外，目前我国缺乏相应的法律法规对“公共利益”进行实质判断。这不仅对海域使用权人或者相关利害关系人的合法利益造成损害，也严重影响了涉海地区的安定秩序和海洋经济的健康发展。因此，如何在实体上科学界定“公共利益”，已成为亟待解决的现实问题。本文认为，因公共利益提前收回海域使用权，必须是在充分尊重海域使用权是私权的基础上，在立法上对“公共利益”进行科学界定，切实保护海域使用权人的合法利益，监督行政机关依法行政，为我国依法治海和依法兴海提供法治保障。
一、海域使用权概念、特征和其提前收回的法律属性
（一）海域使用权的概念和特征
年通过的《海域使用管理法》第二条第三款规定了海域使用的含义。[1]该法第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”故海域所有权归属国家；海域使用权由海域所有权派生；海域使用是使用权人在某一海域连续三个月以上的排他性用海活动。根据物权法理论以及《海域使用管理法》第二十三条第一款规定，[2]海域使用权是指民事主体经有权行政机关批准，依法在一定时期（至少三个月）对国家所有的某一海域享有占有、使用、收益和处分的支配性权利。
对海域使用权含义进行分析和归纳，海域使用权具有下列特征：（1）排他性。海域使用权是权利主体对海域占有、使用、收益和处分等支配性权利，具有不得侵犯性，在同一特定海域中不能同时存在两个以上内容互相冲突的此种权利。（2）用益性。用益物权属于定限物权、他物权，指于他人不动产上以利用该不动产为内容的物权。[3]设立海域使用权的宗旨是为了有效有序利用海域资源，客体是权利主体对某一海域在一定期限内享有的占有、使用、收益和处分等权利，权利行使具有独立支配性，故海域使用权具有突出的用益物权特征。（3）派生性。尽管法律规定海域属于国家所有，但国家并不能直接开发、利用和经营所有海域资源，因此海域的资源性效益，只能通过用益物权制度将海域所有权的权能引入到市场，[4]这样，所有权与使用权权能分离，为单位或个人创设特定权利，以实现海域经济效益最大化。（4）期限性。海域使用权用益物权的性质决定了海域使用权期限性特征。法律规定海域使用权的期限应根据用途并考虑其他各种因素进行确定。海域使用权期限届满之前，权利主体如要继续使用，除因公共利益或国家安全需要收回外，权利主体应按照法律向行政机关申请续期并另行缴纳海域使用金，原批准用海的人民政府应当批准续期。
（二）海域使用权提前收回的法律属性
《海域使用管理法》第三十条第一款规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。”对于此处“海域使用权提前收回”的法律属性，理论界主要存在两种观点。其一，海域使用权提前收回属于行政许可的撤回，[5]认为单位或个人取得海域使用权的方式是行政许可，故根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第八条的规定，海域使用权提前收回本质上是行政许可的撤回。其二，海域使用权提前收回属于行政征用征收，认为虽然目前没有相关法律法规明确海域使用权提前收回是征收还是征用行为，但可以参照《中华人民共和国土地管理法》的规定将海域使用权提前收回称为“征海”行为。[6]
本文认为，《海域使用管理法》第三十条规定的海域使用权提前收回在法律属性上应属于公益征收行为。首先，参照《行政许可法》第八条的规定，[7]海域使用权提前收回与行政许可撤回在公共利益之目的、依照法定程序和依法补偿这三个限制条件是基本相同的，但行政许可撤回还需要满足一个前提，即“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。”故海域使用权提前收回不应属于行政许可撤回行为。其次，我国现行《中华人民共和国宪法》明确规定了征收征用制度。[8]根据《中华人民共和国宪法修正案（草案）》（年）的说明，征收与征用的区别在于：征收主要是所有权的改变，征用是派生于私人所有权的使用权的改变。依照现行法律，海域使用权的提前收回既不是对所有权的征收，亦不是对使用权的征用。从国际上征收制度的发展来看，现在大部分国家采用了扩张征收理论，即因公益而进行征收的客体已经扩大到所有权、使用权及其他具有财产价值的权利。[9]与此种理论相同的是，有中国学者将我国国有土地使用权提前收回定义为征收行为。[10]本文认为，参照国有土地使用权提前收回制度，海域使用权提前收回应属于公益征收行为。
如上所述，海域使用权提前收回在性质上属于一种公益征收行为，那么“公共利益”必然成为海域使用权提前收回考量的首要问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，无论在学说还是判例方面，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。[11]本文从域外对“公共利益”的立法模式出发，分析我国法律现状及困境，提出如何对“公共利益”进行实质判断的立法建议。
二、域外对公共利益界定的立法模式
由于其内涵和外延的不确定性以及不同社会或不同国家的发展阶段、具体国情等特点，公共利益很难有一个明确、完整的概念。但是，许多国家仍力图根据自身发展状况、传统及习惯对公共利益进行立法界定。目前来看，世界发达国家或地区对公共利益界定的立法主要有两种模式：概括式和列举式。
（一）概括式
概括式是指法律没有具体规定公共利益的内涵和外延，或者没有以类型化的形式对公共利益的范围进行界定，而是仅将公共利益作为行政部门进行征收的前置性条件。如美国联邦宪法第五修正案规定：不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产；不给与公平赔偿和为了公共使用之目的，不得征用私有财产(norbedeprivedoflife,liberty,orproperty,withoutdueprocessoflaw;norshallprivatepropertybetakenforpublicuse,withoutjust
